一、立法背景與過程

二、大陸新《公證法》的特色

三、大陸新《公證法》的『核實』內涵與立法評價

立法背景與過程

從《公證暫行條例》和《公證法》的比較可以看出,新《公證法》的立法意旨具有鮮明的歷史背景和時代特徵。此由《公證暫行條例》第1條規定:為健全國家公證制度,以維護社會主義法制,預防糾紛,減少訴訟,特制定本條例。及《公證法》第1條規定:為規範公證活動,保障公證機構和公證員依法履行職責,預防糾紛,保障自然人、法人或者其他組織的合法權益,制定本法。觀之即明。蓋《公證暫行條例》產生於1982年,斯時中國共產黨十一屆三中全後,正高舉民主與法制建設為時代的主題,且大陸正處百廢待舉的計劃經濟時期,因此它立法意旨主要體現對健全法制目標的追求,即為健全國家公證制度。新《公證法》係基於其公證事業經過20多年發展中積累了豐富的實踐經驗和理論成果,並在確立了社會主義市場經濟制度,暨其公證制度在探索發展中逐步趨於成熟的基礎上出台,是其立法意旨即要承前啟後,其目標也由為健全國家公證制度上升為為規範公證活動並保障公證機構和公證員依法履行職責,從而預防糾紛,保障自然人、法人或者其他組織的合法權益。也正因大陸社會主義市場經濟持續快速發展,其公證行業的機構管理、體制運行、業務範圍、公證員准入、公證管理等領域發展,早已超越和突破了《公證暫行條例》的規範;且在公證發展過程中出現了不正當競爭等現象。因此,大陸通過立法對20多年來公證工作的發展進行總結和規範,更顯得有其必要性。

茲依發生日期,簡述其《公證法》之立法經過如下

11982413國務院頒佈實施《公證暫行條例》

為大陸第一個規範公證工作的行政法規,其規定公證制度框架,惟仍沿襲前蘇聯公證制度,即公證處為國家公證機關,公證處受司法行政機關的領導,公證員屬國家幹部。

219874月司法部開始研究起草公證法送審稿

為了完善公證制度,以使公證工作更好地發揮職能作用,大陸根據國務院批准的“七五”期間立法規劃,司法部自19874月開始研究起草《公證法》。

31990124第一次司法部向國務院報送《公證法》﹙送審稿﹚

(司發報(1990)233)

在經過廣泛調、搜集整理國內外有關公證立法資料的基礎上,數易其稿,於198911月將《公證法》(徵求意見稿)印發各地司法行政部門和中央有關部門徵求意見,經反復修改,再於1990124向國務院報送第一次《公證法》(送審稿)的報告。其法律結構總共50條,第一章總則,第二章工作機構,第三章業務範圍,第四章管轄,第五章程序,第六章效力,第七章法律責任,第八章附則。

419951226第二次司法部向國務院報送《公證法》﹙送審稿﹚

(司發報(1995)041)

依據《中共中央關予建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》精神,在第一次(送審稿)的基礎上,司法部於19932月啟動公證法重新起草工作,起草小組先後到廣西、江西、上海、江蘇聽取各方意見,並派員到法國、德國、義大利、西班牙等國考察公證制度,將徵求意見稿送至最高人民法院等10個相關部門徵求意見,並反復徵求法學院校、科研機構等各方意見,形成第二次﹙送審稿﹚,於19951226向國務院報送第二次《公證法》(送審稿)的報告。

52000731國務院批准司法部《關予深化公證工作改革的方案》,

同年101日起實施

為了鞏固公證改革成果及加快公證改革進程,國務院於2000731批准司法部提請的《關予深化公證工作改革的方案》,並訂於2000101起實施,使大陸公證改革工作獲得國務院決定的法律淵源依據。該方案堅持國家公證職能的定位,現有行政體制的公證處盡快改為事業體制,執行國家公證職能、自主開展業、獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利的事業法人;在改革過渡期內,邊遠、貧困地區的公證機構可以暫時保持行政體制不變,但按事業單位的模式管理和運行;公證機構的設置實行總量控制、合理布局的原則。

62002620第三次司法部向國務院報送《公證法》﹙送審稿﹚

(司發報(2002)023)

2001年,國務院法制辦要求司法部重新起草上報《公證法》﹙送審稿﹚,2002年,司法部將公證法項目列為重點,由律師公證司、法規教育司舉辦專家、公證員等人員參加的論證調研活動,並於2002620向國務院報送第三次《公證法》﹙送審稿﹚。其法律結構為九章,總共58條,第一章總則,第二章公證人,第三章公證機構,第四章公證機構的業務,第五章公證效力,第六章公證程序,第七章公證協會,第八章法律責任,第九章附則。

72003922第四次司法部向國務院報送《公證法》﹙送審稿﹚

(司發請(2003)033)

司法部在廣泛吸收各方面意見的基礎上,對第三次﹙送審稿﹚作了較大修改,並於2003922向國務院報送第四次《公證法》﹙送審稿﹚,本次﹙送審稿﹚主要以《關予深化公證工作改革的方案》為指導,堅持公證的公權性質,認為公證機構係依法獨立行使國家公證職能。

82004115國務院向十屆全國人大常委會報送了《公證法(草案)

其法律結構為八章,總共49條,第一章總則,第二章公證機構,第三章公證員,第四章公證程序,第五章公證效力,第六章公證協會,第七章法律責任,第八章附則。

92005828十屆全國人大常委會第17次會議通過《公證法》

其法律結構為七章,總共47條,第一章總則,第二章公證機構,第三章公證員,第四章公證程序,第五章公證效力,第六章法律責任,第七章附則。

10200631起施行《公證法》

   
二、大陸新《公證法》的特色
1.

公證的性質
關於公證的性質問題,在公證法立法過程中曾有過激烈爭論,一種觀點認為公證是屬予國家公權力,公證機構代表國家並經國家法律授權行使國家公證職能;第二種觀點認為,公證權屬予社會權力,反對公證屬予國家公權力的觀點,即公權力分為國家公權力、社會公權力,公證屬予社會公權力;第三種觀點認為,公證不是任何權力,而是一種法律證明服務。新《公證法》不是從國家及其權力的立場定位公證的性質,而是從法律證明職能、義務等立場定位公證的性質,此從《公證法》第292143條等規定觀之即明。

2.

公證機構的組織形式及其性質
公證機構是依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構,不再是國家行政機關。就目前大陸公證體制而言,其公證機構包含了行政體制與事業體制的兩種公證機構。公證機構為公證主體,仍是以處為本,此可從《公證法》第26113031條等規定看出來。又公證機構的性質之基本含義如下:1公證機構係依法設立;2不以營利為目的;3依法獨立行使公證職能;4獨立承擔民事責任;5為法律證明機構

3.

公證機構的設置
以前有部屬、省屬、市屬、區()屬公證處;現在公證機構設置依統籌規劃、合理佈局原則,即在設區的市、直轄市究竟設置多少個公證機構,包括在地理位置上如何佈置,要根據公證需求以及便民等情況確定,其地位無上下隸屬關係,相互地位平等。目前大陸公證機構已建立3150家公證處,有近12000名公證員,公證從業人員近2萬人,有2700多家公證處設在縣(市、區),全國每年辦理公證案件量約1000多萬件,受理公證事項的種類已逾200多種,涉外公證每年辦理約290多萬件,至2005年計已有1200多家公證處由行政體制改為事業體制,另有38家合作制公證處

4.

公證業務的受理
《公證法》第25條規定自然人、法人或其他組織應向哪個公證機構提出公證申請,即申請人應向住所地或戶籍所在地、經常居住地、行為地、事實發生地的公證機構提出申請。申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證,可以適用前款規定。公證管轄不存在上下級之間在受理公證事項的縱向分工,即不存在級別管轄,此為公證管轄不同於訴訟管轄之重要區別。質言之,公證管轄主要存在於各平等設置於不同地域之公證機構間在受理公證事項上的橫向分工。倘當事人申請辦理一般公證案件或涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證案件,可由當事人任意選擇其住所地、經常居住地、法律行為發生地或法律事實發生地等四種具有管轄的其中一個公證機構辦理。如某甲住所地於南昌(戶籍地),但在上海某大學畢業(事實發生地),被聘用於深圳某公司工作(經常居住地),則某甲需申辦學歷公證時,可選擇向南昌、上海或深圳的公證機構提出申請。惟申請辦理涉及不動產的公證事項時,則應由不動產所在地的公證機構管轄。

5.

公證主體的法律責任
公證機構及其公證員的法律責任有三種,即行政責任、民事責任及刑事責任,《公證法》第4142條規定行政責任與刑事責任,第43條規定民事責任,其歸責原則採過錯原則。且不採國家賠償責任。

6.

公證員的任免和職業保障
《公證法》第19條規定公證員需通過國家司法考試並在公證機構實習一年以上,或從事法餐教育、研究工作、具有高等職稱的人員,或者具有十年已經離開原工作崗位的公務員、律師,提出申請,經公證機構推薦,由所在地司法行政部門報送上級審核同意後,報請國務院司法行政部門任命,並由省、自治區、直轄市司法行政部市頒發公證員執業證書。第24條規定公證員免職的條件,第22條規定公證員非因法定事由和非經法定程序不被免職或者處罰。

7.

公證效力
《公證法》專章規定公證的效力,即公證具有證據效力、強制執行效力和特定效力,所謂證據效力係指經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻該項公證的除外;所謂強制執行效力係指經公證以給付為內容並載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或者履行不適當的,債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行;所謂特定效力係指法律、行政法規規定應當公證的事項如未經公證,則未經公證的行為、事實或者文書就不具有使法律關係確立、變更或者解除的效力。

8.

公證程序
(1)公證主體的告知義務:
《公證法》第27條第2款規定,公證機構受理公證申請後,應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律後果,並將告知內容記錄存檔。
(2)、公證機構應當根據不同的辦證規則辦理公證:其次公證機構應當根據不同的辦證規則辦理公證,《公證法》第28條規定,公證主體應當根據不同公證事項的辦證規則辦理公證。
(3)、公證機構的核實義務:又《公證法》第29條規定,公證機構對申請公證的事項及當事人提供的證明材料,按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的,應當進行核實;有關單位或者個人應當依法予以協助。
(4)、公證機構辦理公證的期限:《公證法》第30條明確公證機構出具公證書的期限要求,即自受理公證書由請之日起15個工作日內向當事人出具公證書,但因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的,所需時間不計算在內。
(5)、公證機構拒絕公證的法定事由:《公證法》第31條用列舉方式規定了公證機構不予辦理公證的具體情形,既包括拒絕受理,也包括受理後拒絕出具公證書。
(6)、公證的救濟機制:《公證法》第39條規定,公證當事人、公證事項的利害關係人認為公證書有錯誤的,有權向公證機構提出復查,公證書的內容違法或者與事實不符的,公證機構應當撤銷該公證書並予以公告,該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的,公證機構應當予以更正。第40條規定,公證當事人、公證事項的利害關係人對公證書的內容有爭議的,可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。第15條規定,公證機構應當參加公證執業責任保險。目前,大陸公證業除了建立全行業保險外,並由中國公證協會建立公證賠償基金,用以補足公證賠償保險不足的份額。

9.

公證協會
《公證法》第4條規定了公證協會的性質、設置和職責等內容。公證協會分為中國公證協會和省、自治區、直轄市公證協會;公證協會是法定組織的社會團體法人,與《社會團體登記管理條例》所稱的社會團體不同,它是一種自律性組織,對公證機構、公證員的執業活動進行監督;其全國性組織之中國公證協會已於20033月成為國際拉丁公證聯盟正式會員

   
三、大陸新《公證法》的『核實』內涵與立法評價

大陸新《公證法》將公證機構原有的『調查權』改為『核實權』,因此,即有必要理解其『核實』的涵義:
《公證法》第
29條關予公證程予規定首次出現『核實』一詞,核實程序源予《公證暫行條例》第19條、《公證程序規則》25條至28條規定對公證機構的調查程序,是公證的調查程序,其涵義係公證機構向當事人以外的單位或者個人核實證據,立法之所以改用『核實』一詞,其理由如下:其一是公證的國公權力性質和準司法性質尚處予爭論中,考慮調查權是法律賦予司法機關的一種權利,而公證機構已非國家機關,涉及自然人、法人的人身權、財產權,不宜賦予其調查權;其二是核實程序更強調當事人提證據的義務,減弱公證機構主動調查的責任強度 

1.

公證機構有核實權
真實合法原則是公證的一個重要原則,亦是誠信原則在公證活動中的體現與要求。當事人有舉責任,然有時當事人提供的材料真假難辨,僅利用當事人提供之證明材料無法審核是否屬實,故需要公證機構向有關單位或個人了解情況。

2.

公證機構核實權的行使
承辦公證的公證機構對於下列事項必須進行核實:1按照有關辦證規則需要核實的;2公證機構對當事人申請公證的事項或提交的證明材料有疑義的。核實不以當事人的申請為必要,是公證機構的權利,也是公證機構的義務。另因事件需要時,亦可委託異地公證機構代為行使核實權(受託公證機構應於收到委託函後一個月內完成核實)

3.

有關單位或者個人應當依法予以協助
所謂“依法協助”係指依照本法及其他法律、法規進行協助,配合公證機構核實相應的證明材料。

4.

行使核實權之方式
公證機構可以採用下列方式,核實公證事項的有關情況與證明材料:1通過詢問當事人、公證事項的利害關係人核實(應製作詢問筆錄)2通過詢問證人核實(應製作詢問筆錄)3向有關單位或者個人瞭解相關情況或者核實、收集相關書證、物證、視聽資料等證明材料(要求物證所有人或保管人簽名或蓋章)4通過現場勘驗核實(要應製作勘驗筆錄)5委託專業機構或者專業人員鑒定、檢驗檢測、翻譯(要求相關人員簽名或蓋章)。公證機構派員外出核實時,應當由二人進行,但核實、收集書證的除外。特殊情況下只有一人外出核實時,應當有一名見證人在場。

5.

本條規定應修正為“於必要時,可以進行核實”
按大陸《公證程序規則》第25條第2款規定:“公證機構在審查中,對申請公證的事項的真實性、合法性有疑義的,認為當事人的情況說明或者提供的證明材料不充分、不完備或者有疑義的,可以要求當事人作出說明或者補充證明材料。當事人拒絕說明有關情況或者補充證明材料的,依照本規則第四十八條的規定處理。”換言之,如公證機構對於當事人所提供的證明材料有疑義時,依該上述《公證程序規則》第25條第2款規定可以要求當事人作出說明或補充證明材料,如當事人拒絕說明有關情況或者補充證明材料的,依該規則48條規定公證機構應當不予辦理公證;但若依《公證法》第29條或《公證程序規則》第26條規定:“公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料,按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的,應當進行核實……”兩者規定顯有矛盾之處。管見認為應修正《公證法》第29條或《公證程序規則》第26條規定為“公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料,按照有關辦證規則需要核實的,應當進行核實。但對於當事人申請公證的事項以及提供的證明材料有疑義的,於必要時,可以進行核實。公證機構辦理上項核實的,可以委託異地公證機構代為核實,有關單位或者個人應當依法予以協助。”如此,公證機構對於當事人所提供的證明材料有疑義時,可以選擇要求當事人作出說明或補充證明材料,或於必要時,由公證機構進行核實。若當事人拒絕說明有關情況或者補充證明材料的,且無必要進行核實,可以直接不予辦理公證。此時由公證機構得依其職權衡量是否為核實行為。本條規定之核實權應分為依有關辦證規則需要核實之核實義務,與公證機構對於當事人所提供的證明材料有疑義時之核實權利。

   
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