按揭（mortgage）擔保制度係英國在古羅馬法信託（Fiducia）擔保之基礎上，經歷幾百年判例學說修正而逐漸形成之一種典型擔保方式，其最重要法律特徵係當事人以轉移權利（所有權）方式達到擔保之目的。按揭擔保遠在12世紀中葉就存有其雛形，歷經近9個世紀之發展，從英國到美國、香港迄至20世紀80年代末傳入中國大陸。惟其漫長之歷史發展過程中，經過衡平法之干預，實務操作中亦常與英美法之財產負擔（charge）配合運用，尤以英國1925年所公布《財產法》中關於按揭擔保之規定為例，更與傳統按揭擔保制度差異甚大，除其已淡化擔保物權利須轉移予債權人之特色外，更因其強化債權擔保機能，而更趨近大陸法系之抵押權制度。
    大陸於20世紀80年代確立改革開放之方向後，隨著經濟體制由計劃經濟逐步轉向市場經濟體制，原屬於國計民生之一的住房分配制度開始進行改革，將原來私租公房之福利分房制度，逐漸改變為以個人購房為主之貨幣化分房制度，而刺激了廣大民眾積極購房之需求，並使房地產市場漸趨熱絡。然因大陸過去實行計劃經濟體制下之工資水平普遍偏低，個人儲蓄少；儘管大陸於改革初期對房地產開發經營採取開放管理方式，使開發商之數量、規模及新建房屋總量皆呈現快速成長，但由於房地產開發具有週期長、投資大、價值高等特性，縱然斯時民眾之住房面積和質量均較差，購房需求甚大，惟開發商仍然面臨庫存大量現房無法售出，慘遭資金套牢之窘境。是大陸住房制度改革初期，由於房地產市場之需求面與供給面存在重大失調，嚴重抑制其房地產市場之正常發展。再者，為解決上述困境，並滿足民眾購房需求、改善居住條件及維護開發商之合法投資利益，暨活躍房地產市場與引導其正常健康發展，大陸政府雖相繼採取公房低價出售及鼓勵民眾利用商業貸款購買經濟適用商品房之政策，但仍因該政策之規模小、實施難度大、受益人數少等缺失，而終究成效不彰。嗣於20世紀80年代末，開發商與銀行為積極活絡房地產市場及增強民眾之購買力，先在廣東地區之商品房預售建築個案中逐漸採用按揭擔保制度與購房人進行房地產交易，並推展至大陸各大都市地區，促使今日大陸房地產交易市場蓬渤發展。
    又中國人民銀行為配合建立住房金融管理制度，以利推動住房制度深化改革，分別於1994年12月和1995年7月發布《政策性住房貸款業務管理暫行規定》和《商業銀行自營性住房貸款業務管理暫行規定》。此後，各商業銀行即依據中國人民銀行之上述規定相繼開辦商品房按揭擔保貸款業務。中國人民銀行並於1997年4月發布《個人住房貸款管理試行辦法》，更刺激個人住房貸款業務快速發展，至1999年9月，工商、農業、中國、建設等四家國有商業銀行總房貸餘額為人民幣832億元，其中開發貸款計人民幣385億元，個人購房貸款計人民幣447億元首次超過開發貸款，且以預售商品房貸款（即期房按揭）占主導地位。
    但大陸房地產市場長期以來之交易習慣，“按揭擔保”一詞常被開發商、購房人、銀行等三方使用於合同上，並承認其具有擔保物權之效力，然卻欠缺法律之明文；而1995年10月1日起施行之《擔保法》未將“按揭擔保”明文納入其中；雖依最高人民法院2000年9月29日發布《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《適用擔保法解釋》)(法釋 [2000]44號)第47條規定：“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”而其他行政規章、地方性法規中亦對按揭擔保進行規範，如建設部1997年5月9日發布(2001年8月15日修正)的《城市房地產抵押管理辦法》第3條第4款規定：“本辦法所稱預購商品房的貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款後，由貸款銀行代其支付其餘的購房款，而將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”同《辦法》第27條規定：“以預購商品房貸款抵押的，須提交生效的預購房屋合同。”同《辦法》第34條第2款更規定：“以預購商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上做記載，抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書後，重新辦理房地產抵押登記。”足見大陸司法實務見解與現行規定均肯認按揭擔保實為抵押。但其學界對按揭擔保之法律屬性爭論頗大(詳如後述)，莫衷一是，就大陸日益增多之購屋糾紛事件而言，如任按揭擔保之學說理論與實務面各自發展，將不利維護攸關國計民生之房地產市場秩序。值此，大陸制訂民法典《物權法》草案已完成第三次審議稿(2005年7月10日)，並將與人民平常生活息息相關之住房按揭擔保規範於抵押權制度內(第202條第1款第5項規定)，殊屬正確。因此，筆者希望透過本文對大陸按揭擔保之意義、內容與法律性質進行論述外，並期望幫助擬至大陸地區購買房地產之民眾理解其現行住房按揭擔保制度，以保護自身權益。

按揭擔保貸款之流程
為準確認識按揭擔保之法律性質，本文認為應從住房按揭擔保貸款流程切入分析、比較，茲就實務上銀行之住房按揭擔保貸款格式合同整理，分述如下：
(一)現房按揭擔保貸款之流程
1、銀行與開發商簽訂按揭擔保貸款合作協議書，銀行承諾在特定條件下向開發商的客戶（即購房人或按揭擔保人）提供貸款，購房人將其所購現房抵押予銀行，由開發商承擔連帶償還貸款和履行回購原房產責任；
2、購房人選定現房，與開發商簽訂商品房購買合同；
3、購房人支付開發商購房首期款；
4、購房人向開發商指定的銀行申請住房按揭擔保貸款；
5、購房人向開發商提供個人收入等證明文件，開發商初審合格後，帶領購房人會見銀行代理律師；
6、銀行代理律師初審購房人資料，合格後，要求購房人之銀行指定保險公司，辦理以銀行為第一受益人的房屋保險；
7、開發商將現房登記予購房人，並代為辦理房地產權證及其相關過戶手續；
8、購房人與銀行簽訂商品房貸款合同和按揭擔保合同（抵押合同）；銀行與開發商簽訂保證合同及回購房產保證條款，由開發商承擔連帶償還貸款與履行回購原房產責任；
9、銀行協同或代理購房人持商品房擔保貸款合同和按揭擔保合同至房地產管理機關辦理現房抵押登記。並於辦妥登記後，由房地產管理機關發給銀行《房地產他項權證》，並由銀行於貸款期間內保管購房人之《房地產權證》；
10、銀行於約定日期一次將住房貸款全部款項劃撥給開發商設於該銀行之存款帳戶內，以代購房人依商品房購買合同履行支付開發商購房餘款義務。
    倘購房人如期償還全部貸款，則銀行應將房地產權證退還購房人並應至房地產管理機關註銷抵押物登記。惟如購房人違反約定未按期還款（如連續三次拖欠本息或累計拖欠六個付款期等），則銀行將實現按揭擔保權，如協議折價或依法拍賣、變賣或請求開發商連帶償還貸款本息或履行回購原房產之保證責任。茲本文整理現房按揭擔保貸款之流程如圖1
圖1  現房按揭擔保貸款之流程
(二)期房按揭擔保貸款之流程
1、銀行與開發商簽訂按揭擔保貸款合作協議書，銀行承諾在特定條件下開發商的客戶（即購房人或按揭擔保人）提供貸款，購房人將其所預購期房抵押予銀行，由開發商承擔連帶償還貸款和履行回購原房產責任；
2、購房人選定期房，與開發商簽訂商品房預售合同；
3、購房人支付開發商購房首期款；
4、購房人向開發商指定的銀行申請住房按揭擔保貸款；
5、購房人向開發商提供個人收入等證明文件，開發商初審合格後，帶領購房人會見銀行代理律師
6、銀行代理律師初審購房人資料，合格後，要求購房人至銀行指定保險公司，辦理以銀行為第一受益人的房屋保險；
7、購房人與銀行簽訂預售商品房貸款合同和按揭擔保合同（抵押合同）；銀行與開發商簽訂保證合同或於商品房預售貸款合同及回購房產保證條款，由開發商承擔連帶償還貸款與履行回購原房產責任；
8、銀行協同或代理購房人持商品房預售合同、商品房擔保貸款合同和按揭擔保合同至房地產管理機關辦理期房抵押登記，登記機關並在按揭擔保合同上作他項權利記載。購房人將《商品房預售合同》正本交付銀行保管；
9、銀行於約定日期一次將住房貸款全部款項劃撥給開發商設於該銀行之帳戶內，以代購房人依商品房預售合同履行支付開發商購房餘款義務；
10、購房人每月分期向銀行償還貸款本息；
11、俟開發商所預售之期房竣工，通過驗收，購房人協同開發商至房地產管理機關辦理房屋權屬登記及領取《房地產權證》，並重新辦理房地產抵押登記。於辦妥登記後，由房地產管理機關發給銀行《房地產他項權證》，並由銀行於貸款期間內保管購房人的《房地產權證》。
大陸開發商承諾提供全程（從貸款日到還清貸款日）或半程（從貸款日到交付房地產權證時止）之連帶保證責任，並承諾以回購方式協助銀行實現按揭擔保權。如購房人取得《房地產權證》後違約，銀行權利與現房按揭相同。倘購房人取得《房地產權證》前違約，銀行得直接解除與購房人間之商品房貸款合同，並向購房人與開發商請求償還其餘貸款之本息和違約金，惟銀行亦可選擇請求開發商履行回購原房產之保證責任。茲本文整理期房按揭擔保貸款之流程如圖2。
圖2  期房按揭擔保貸款之流程

學說見解與本文評述
目前大陸民法學界關於按揭擔保的法律性質，眾說紛云，可歸納為下列八種觀點，析述如下。
(一)抵押權說
    主張住房按揭擔保屬於不動產抵押，設定抵押權是為了擔保債務之清償。該觀點認為，抵押權人有權對抵押人和抵押物進行監督和檢查，在必要時可直接參與對抵押物之管理，在債務人不履行債務時，債權人有權處分抵押物；由於銀行對按揭擔保的期房或現房享有監督管理權和處分權，故就按揭擔保設立目的及法律效力而言，住房按揭擔保與抵押是相同，並未超出抵押之範疇。因此，其為一種不動產抵押方式。本文贊同此說，理由容於第六章第一節結論中後述。
(二)權利質押說
   主張房地產實務中，商品房交易分為現房買賣和期房買賣兩種形式，後者俗稱“售樓花”，即出售尚未建造或建造中之住房。於期房買賣時，並不排斥個人住房按揭擔保貸款的適用，因此項制度便於開發商儘快獲得資金，可靈活周轉，以保障住房建造的順利進行。然而，羅馬法因所有權為最完全之物權，將之與物等同，所有權即物。依據大陸民法規定，對於不成形的物或現實不存在的物不能取得物權。因此，在住房尚未建造的情況下，購房人所購的尚只是因購房契約的簽訂而形成之債權，這時按揭擔保如仍按抵押定性，未免不妥，由此，出現了另一種學說——權利質押。該觀點認為，期房預售合同中的購房人與銀行簽訂按揭擔保合同時，對擔保標的之期房不享有任何物權，而僅擁有債權之請求權和獲得將來利益之期待權。此時購房人向銀行提供貸款擔保標的非期房所有權，而是對開發商享有之債權。由於抵押權屬於《物權法》領域，根據物權法定原則，其類型、內容、取得和變更方式等均由法律直接規定，禁止任何人創設法律無規定之物權，所以期房按揭擔保明顯不屬於不動產抵押之法定範圍，而更符合權利質押之特徵。
   惟本文認為按揭擔保非權利質押。主張權利質押之觀點認為期房預售合同中的購房人與按揭貸款銀行簽訂按揭擔保合同時，並不享有任何物權，僅有債權之請求權與獲得將來利益之期待權。換言之，購房人向按揭銀行提供的貸款擔保標的非期房所有權，而是對開發商享有的債權請求權。惟依大陸《擔保法》第75條第4款規定依法可以質押的「其他權利」應指動產的權利，對於不動產的權利不能設定權利質押。而按揭擔保的客體為購房人向開發商買受的現房或期房，自屬不動產的權利，應非為權利質押之標的，故按揭擔保非權利質押。
(三)準抵押說
   主張期房按揭屬於準抵押。該觀點認為，期房按揭與抵押相較，首先，其與抵押相同的是，抵押之房地產非按揭擔保權人占有、使用；其次，按揭擔保權之實現方式與抵押權，銀行為第一受益人，在按揭擔保人不履行債務時，以該財產折價或以拍賣、變賣該財產之價款優先受償以實現按揭擔保權；再者按揭擔保人是以其在預售商品房合同中的全部權益作為抵押，即以權利為抵押標的而成立之抵押，有別於以現存的實物作為抵押標的之抵押，故應屬於準抵押，在樓宇未建成前，抵押權人所享有為準抵押權。
惟本文認為按揭擔保非準抵押。準抵押的立論，係以按揭擔保人將其在預售商品房合同的全部權益作為抵押；然依大陸《擔保法》第34條規定，得為抵押之權利僅限於國有土地使用權、依法承包並經發包方同意抵押之「五荒」（荒山、荒溝、荒山、荒灘及荒地等）土地使用權及鄉（鎮）、村企業抵押廠房等建築物之所佔用範圍內集體土地使用權等。是主張權利抵押者以預售商品房合同的全部權益為抵押客體，並不符上述《擔保法》之規定。因按揭擔保係以預售商品房為抵押物，應屬一般抵押，非為權利抵押。
(四)新型物權形式說
   認為大陸實務中成長起來之“按揭擔保”是一種新型的物權形式。持該觀點之學者認為，與英美法之按揭擔保相比，大陸“按揭擔保”有以下特性：（1）設立“按揭擔保”時，並不要求財產權利之轉移。銀行只要求將權利證書交其保管（參見《中國工商銀行個人住房貸款管理辦法》第18、19、20條，《中國工商銀行個人住房貸款操作流程》第三部分第1條，《城市房地產抵押管理辦法》第27、28條，《中國建設銀行深圳分行樓宇按揭擔保貸款合同》第10條，《中國銀行北京分行樓宇按揭擔保借款合同》第4條）而在英美法之按揭擔保中擔保物之所有權必須轉移予按揭擔保權人；（2）由於大陸法律嚴格禁止流押契約，房產所有權不轉移到銀行手中，按揭擔保權的實現係以回購或拍賣，而在英美等國由於設立按揭擔保，須將擔保物之所有權轉移予按揭擔保權人，按揭擔保人不依約履行債務時，債權人可取得擔保物之所有權；（3）大陸實務中按揭擔保權人對擔保物沒有所有權，因此，按揭擔保人的分期還款行為只是債務之履行行為，而非贖回房地產所有權的行為，按揭擔保權之實現與抵押權之實現方式相同。但在英美按揭擔保中按揭擔保人被賦予贖回權，而按揭擔保權之實現須以按揭擔保權人提起取消贖回權之訴，阻止按揭擔保人之贖回權；（4）大陸之城市土地屬於國家，所以“按揭擔保”標的限於城市房屋，不包括土地所有權，但英美等國之按揭擔保標的，更為廣泛，不僅包括房屋，尚包括對土地權利。因此，該觀點認為大陸“按揭擔保”係不同於抵押、質押、讓與擔保，且非現行擔保制度所能涵蓋之一種不同於英美法按揭擔保的新物權。
   惟本文認為按揭擔保非新型物權形式。按物權法定主義係物權法構造重要基柱之一，物權的種類與內容，不許自由創設，此乃物權基於其直接支配性與保護上之絕對性。大陸《擔保法》既未明文承認按揭擔保為另一種新型的物權種類，則率而認定按揭擔保為一種新物權型態，恐有違物權法定主義。再者依大陸最高人民法院發布《適用擔保法解釋》第47條規定，已承認期房辦理抵押登記，人民法院認為其有效，故大陸按揭擔保於實務上已被認為抵押，並非一種新的物權。
(五)所有權保留說
   主張從房價的支付來看，個人住房按揭擔保貸款適用分期付款之買賣，亦可稱為分期購買和出售（installment purchase and selling），這是羅馬法時期就出現的一種古老習慣，到17世紀迅速發展，歷經數百年之補充完善，時值今日，已成為一套制度。該觀點認為，德國、奧地利、法國、瑞士均有關於分期付款買賣之特別法，各國立法例中，亦重視附條件買賣之法律形式。附條件買賣即所有權保留，就是“約定買受人先占有動產之標的物，到支付一部或全部價金或完成特定條件時，始取得該標的物所有權之契約”，它的法律性質為“附停止條件的所有權移轉”，當分期付款的價金全部清償，即停止條件成就，住房之所有權才移轉給購房人，此前，所有權由銀行保留。換言之，這是一項三方交易，開發商將住房全價賣給銀行，銀行按附條件買賣契約賣給購房人。蓋分期付款買賣之標的物，自交付時起，其危險移轉於買受人，出賣人保留所有權與否，在所不問。所以，購房人入住後，對於住房的價金漲跌，或不可抗力造成之毀損、滅失均須負責。此外，於合同期限屆滿，購房人不能連本帶息償還貸款，經催告，仍不為給付，則銀行可主張住房所有權，收回占有。又所有權保留制度建立之初衷在於，一方面使買受人於價金清償前，能先占有使用標的物，另一方面使出賣人之價金債權得到保障，使購房人自覺地“加強清償價金債務的意識，……俾促其履行剩餘債務。
   惟本文認為按揭擔保非所有權保留。所有權保留指標的物雖已交付買受人，但所有權仍為出賣人所保留，若買受人不支付價金時，則出賣人得取回其標的物，從而具有擔保作用，其僅有二方當事人，即出賣人與買受人；然按揭擔保是基於購房人與銀行間的貸款合同關係而生，按揭擔保合同從屬於貸款合同，按揭擔保關係有三方當事人，即購房人、開發商及銀行，且購房人向開發商取得房地產權屬登記(現房)後抵押予貸款銀行，並無移轉產權予貸款銀行，是購房人縱使不依約支付貸款本息，貸款銀行亦無基於所有權取回商品房之餘地。顯見基於「買賣合同」而成立之所有權保留制度與基於「購房貸款合同」而成立之按揭擔保制度有異。
(六)信託說
   主張期房按揭是一種擔保信託，源出於英美法系的信託制度，是指“委託人將其財產權轉移給受託人，受託人依信託文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信託財產之法律制度”，並把期房按揭定性為兩種形式：積極信託和消極信託。該觀點認為在積極信託中，由銀行作為委託人（受益人），而購房人作為受託人。銀行作為委託人將一定數額的金錢所有權（即貸款）作為信託財產轉讓給受託人即購房人，受託人以此信託財產進行投資即與第三人即開發商訂立房屋預售合同，並將其在合同中的期待權以及信託財產的法定孳息即利息作為信託收益轉讓給銀行。在信託關係終止時受託人應將信託財產（即金錢）以及信託收益之一部分即利息返還給銀行，而房產權益則作為信託報酬依約定轉歸受託人（購房人）所有。在消極信託中，購房人為委託人和受益人，銀行為受託人，購房人在預售合同享有的期待權為信託財產。在信託存續期間（即貸款期間）屆滿時，如果購房人清償貸款本息，則該信託關係解除，受託銀行將信託財產還給購房人。倘購房人不能清償到期貸款，則該信託財產歸受託銀行取得所有。積極信託較消極信託而言，銀行所負風險極大，在積極信託中，信託財產是金錢，由於信託財產之獨立性，當發生不可歸責於受託人之事由而使信託財產滅失時，風險只能由銀行承擔。換言之，只要購房人無過錯，無論是由於開發商違約或意外風險致使貸款收不回來，購房人也因其無過錯而免除還貸責任，這對銀行來講極為不公。而消極信託中按揭擔保不過為貸款之擔保，無論如何，購房人都不能免除償還貸款的責任。鑒於大陸期房按揭尚處於起步階段，為了保障銀行信貸資金之安全，以提高銀行發放按揭擔保貸款之積極性，從而活躍房地產市場。因此，該觀點主張，將期房按揭定性為消極擔保信託（即讓與擔保信託）似更為妥當，且認為期房按揭中之按揭擔保物為期待權，不具現實可支配性，在信託設計中，對受託人即按揭擔保人亦有許多監控設計，亦可防止按揭擔保權人濫用權利。
   惟本文認為按揭擔保非信託(擔保信託)。基於信託契約，委託人須將其信託財產所有權移轉受託人，由委託人指定自己或第三人為受益人；但按揭擔保人於按揭擔保貸款合同中，並未將其按揭財產所有權移轉予按揭銀行管理、處分，亦無受益人之指定，且按揭財產(現房)仍由按揭擔保人占有使用收益中，僅限制按揭擔保人對於按揭財產之處分或管理（如出租）應經按揭銀行之同意。再者，擔保信託依所有權構造說之傳統理論僅認為其具有債權效力，而按揭擔保則具有擔保物權效力，故兩者性質顯然不同。
(七)讓與擔保說
   主張按揭擔保與抵押雖然均為融資擔保的手段，但按揭擔保必須轉讓房地產權益予銀行。再者，按揭擔保人須將房地產買賣合同和按揭擔保之房地產權證正本交付銀行執管；而不動產抵押設定並不需要交付房地產權證。又按揭擔保貸款只能用於購買期房或現房；而抵押貸款中的借款人貸款項的用途，既可用於購房，也可作為他用，並不受貸款銀行的直接干預。該觀點認為，大陸按揭擔保方式從香港地區引進，香港不動產擔保中的按揭擔保與抵押制度，因產業類型不同而分為法定式和公義式；如就大陸內地房地實務中商品房按揭擔保與香港不動產擔保制度相比較，則所謂預售商品房按揭擔保即期房按揭，就是香港的公義式按揭擔保。
   惟本文認為按揭擔保非讓與擔保。讓與擔保係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，擔保的物之權利移轉於擔保權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該的物受償之非典型擔保。然大陸按揭擔保僅由購房人將與商品房買賣有關的合同、證明文件交付按揭銀行保管，其目的是為防止購房人擅自轉讓或再設定按揭權予第三人。次依大陸《城市房地產管理法》第35條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規定辦理權屬登記。”惟按揭擔保之實務中，僅辦理抵押物登記手續，並無辦理過戶至按揭銀行之權屬登記手續。因此，大陸按揭擔保應非讓與擔保，不可不辦。
(八)房地產買賣形式說
   主張按揭擔保係房地產買賣合同。該觀點認為，買賣是當事人約定賣方移轉到財產權於買方，買方支付價金之合同。買賣是財產交易的合同，當事人可依需要成立各種性質的買賣合同，例如試驗買賣、貨樣買賣、分期付款買賣、拍賣、權利買賣，或以買賣為基礎的混合合同，例如土地買賣、房屋買賣、租賃買賣、融資租賃買賣、行紀、證券買賣、期貨買賣等。買賣中經常存在5種法律關係，即債權關係、物權關係、票據關係、發票關係和擔保關係；而在混合買賣合同中，除了上途五種關係外，尚可增加代理關係、抵押關係、保險關係、運輸關係、進出口關係、借貸關係、培訓關係等。但無論混合合同多複雜，或無論當事人間成立何種合同內容，如增加回購、保證、分期付款、物業管理等，均仍以買賣為核心基礎。
   惟本文認為按揭擔保非房地產買賣形式。主張房地產買賣形式說之觀點，顯然混淆了物權效力與債權效力之區別。蓋買賣僅具有債權效力，係規範購房人與開發商間之權利義務，預售人並自簽約之日起30日內依法應向房產管理機關辦理登記備案手續，但此登記僅具有對抗第三人之效力；而按揭擔保具有擔保物權效力，係規範購房人、銀行、開發商三方間之權利義務，並須完成設定期房抵押登記，按揭擔保權人始具有優先受償之效力，是兩者性質不同。
茲就大陸民法學者對住房按揭擔保之法律見解與本文評述整理如表1。
表1  大陸民法學者對住房按揭擔保之法律見解與本文評述

實務見解與案例分析
(一)實務見解。
    大陸為了正確適用《中華人民共和國擔保法》，結合審判實務經驗，對人民法院審理擔保糾紛案件適用法律問題於2000年9月29日通過最高人民法院《適用擔保法解釋》，其中第47條規定：“已依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”又為加強房地產管理，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益，根據《城市房地產管理法》、《擔保法》於1997年5月9日發布，並於2001年8月15日通過修正《城市房地產抵押管理辦法》，其中第3條第1款規定：“本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不移轉占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。”同條第3款規定：“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款後，由貸款銀行代其支付其餘的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”同辦法第34條規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證明書後，重新辦理房地產抵押登記。”再者，大陸為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件，根據《民法通則》（1986）、《合同法》(1999)、《城市房地產管理法》、《擔保法》於2003年3月24日經最高人民法院審判委員會第1267次會議通過最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《本解釋》），並於同年4月28日公布，同年6月1日起施行。因此，人民法院對於審理商品房擔保貸款合同糾紛案件，得依《本解釋》第23、24、25、26、27條規定辦理之。
(二)案例分析。
1、事實及理由。
     原告：鄺五女
     被告：番禺里仁房地產有限公司（以下簡稱里仁公司）。
     第三人：中國工商銀行番禺支行（以下簡稱工行番禺支行）。
     1992年12月28日，被告里仁公司與第三人屬下的南村辦事處簽訂《迎賓樓樓宇按揭協議書》，約定：由南村辦事處向購買里仁公司房屋者提供樓價70%以內額度1至10年期限之樓宇按揭貸款業務。此後，里仁公司即開始進行售樓業務。1994年1月11日，原告鄺五女購買里仁公司位於番禺迎賓城環市廣場牡丹閣A樓7室房屋一間，價值人民幣（下同）211,008元；鄺五女須於簽約時給付58,302.40元（不含定金），餘款則以辦理銀行按揭擔保貸款形式支付；里仁公司必須於1996年6月30日前將樓房建成，合同約定如因施工中遇到異常困難及重大技術問題不能及時解決，或因重大技術需要更改圖紙，或人力不可抗拒的自然災害等因素影響，可延期交樓；但自應交樓之日起120日天後，仍未能將樓房交付，鄺五女有權書面通知里仁公司解除契約，里仁公司在接獲通知30日內退回一切款項及利息。簽約後，鄺五女兩次共交付購房款126,008元給里仁公司，並支付其他費用共1,496.30元給里仁公司。同日，鄺五女與南村辦事處簽訂《中國工商銀行廣州市分行抵押貸款合同》約定：鄺五女以其向里仁公司購買的房屋作抵押向該辦事處貸款8萬元，貸款利率為每月利率11.25％0，期限至1998年2月22日。並就此簽下《貸款借款申請暨還款擔保書》，承諾自貸款之日起同時開立零存整取房屋儲蓄帳戶，按月固定存入1,667元，且不提前支取，保證到期一次歸還貸款本息。南村辦事處遂於當日將鄺五女所貸8萬元劃入里仁公司專用帳戶。里仁公司在施工過程中，於1996年5月13日向番禺市建設委員會提交《工期延誤報告》，要求因地質情況複雜改變設計方案，工程施工需延誤215天；還以對所有樁工程進行檢測及不可抗力風雨影響為由，要求再順延215天。番禺市建設委員會為此加具了“延誤工期原因基本屬實”的意見。在此期間，鄺五女共在其於南村辦事處開立的儲蓄專戶存入63,346元，並支付了至1997年5月20日的貸款利息31,690元。後因里仁公司未能在約定日期交付房屋，鄺五女遂停止向南村辦事處交付1997年5月20日以後的利息。經與里仁公司多次協商未果，鄺五女向番禺市人民法院提起訴訟，稱其已按約付清了購房款，但被告至今未交房，要求解除與里仁公司購房合同，並判令其退還全部房款及按月利率10％0計算的利息。被告里仁公司答辯稱：我公司不能按期交房，是因為施工中遇到了合同約定的可延期的情況，並被市建委證實。因此，要求繼續履行合同。第三人工行番禺支行稱：我行向原告提供貸款8萬元已劃入被告帳戶，原告支付了1997年5月20日止的貸款利息，本金及餘下利息尚未償付。我行請求解除與原告簽訂的貸款合同，判令原告償還貸款本息，被告對此承擔連帶責任。
2、法院判決
     番禺市人民法院經審理認為：被告里仁公司具有售房資格，第三人屬下的南村辦事處具有經營金融業務資格，原、被告及原告與南村辦事處之間相互簽訂的上述合同及協議書、擔保書，是當事人真實意思表示，均合法有效。因南村辦事處不具備法人資格，其行為應由其主管部門第三人工行番禺支行承擔法律責任。原告鄺五女依約交付了購房款，被告應按約定的期限交付房屋給原告。被告在基礎施工中，確實遇到地質複雜情況，從原設計鑽孔樁改為人工挖樁，使施工時間增多215天，符合合同延期交樓特殊原因的約定，故交樓時間可順延215天。但被告對樁工程進行檢測和雨水天氣影響的時間是合同簽訂時應預見的，且檢測工程保證質量是被告應承擔的義務，被告因此要順延交樓的時間無理，本院不予支持。按合同約定，被告交樓時間是1996年6月30日前，允許順延時間為215天，即被告實際應交付樓房的時間為1997年1月31日。被告至今仍未能將房屋基礎工程完成，且已停止施工，已超出約定可解除合同的日期120日，構成違約，原、被告簽訂的購房合同應予終止。據此，南村辦事處與原告簽訂的《抵押貸款合同》、《樓宇按揭還款擔保書》均應相應終止。致使上述合同和擔保書終止的過錯責任在於被告，被告應承擔違約責任，賠償原告及第三人由此造成的損失，被告須返還原告購房款131,008元（含定金5,000元），並從1997年2月1日起以月利率10％0計算該項利息至付清為止，同時應賠償原告因辦理購房手續必須支付並已支付的其他費用1,966.30元。第三人所貸8萬元已劃入被告帳戶，並由第三人監督被告使用，屬一種特殊的借貸關係，故應由被告返還給第三人，並負擔按月利率11.55％0計算的從1997年5月21日起至還清款項之時的利息。原告在南村辦事處開立的專用帳戶內的存款由原告自行處理。依照《民法通則》第111條、112條、134條第1款第（4）、（7）項及參照《廣州市購買商品房貸款抵押規定》，該院於1997年11月25日判決如下：
   (1)原告鄺五女與被告里仁公司簽訂的《房屋買賣合同》及原告鄺五女與第三人屬下南村辦事處簽訂的《中國工商銀行廣州市分行抵押貸款合同》、《貸款借款申請暨還款擔保書》終止履行。
   (2)被告里仁公司於本判決生效後10天內退還8萬元給第三人，並從1997年5月21日起以月利率11.55％0計付該款利息給第三人至付清時止。
   (3)被告里仁公司於本判決生效後10天內退還原告鄺五女購房款131,008元及賠償有關購房費用共13,294.30元，並從1997年2月1日起，按該退款總額，以月利率10％0計付利息至付清時止，並賠償原告因按揭擔保貸款而支付的利息36,190元。
   (4)原告鄺五女在第三人屬下的南村辦事處開立的儲蓄專用帳戶內的存款63,346元，由原告自行處理。
3、評析
     本案爭點：
    (1)購房人得否解除商品房預售合同？
    (2)第三人得否解除貸款合同？按揭擔保合同是否隨貸款合同之解除而解除？
    (3)工行番禹支行得否以獨立請求權第三人之地位參加本案訴訟？
茲就上述爭點析述如下。
(1) 購房人能否解除商品預售合同？
     按揭擔保制度中存在多種法律關係，主要有（參見下圖３）：其一法律關係為開發商與貸款銀行簽訂住房按揭合作協議，約定由貸款銀行提供一定限額和期限的貸款服務，而後貸款銀行據此向購房人提供貸款服務，將貸款款項劃撥給開發商（圖中A）。其二法律關係為開發商與購房人簽訂購房合同（圖中 B）。其三法律關係為購房人與貸款銀行簽訂貸款合同（圖中C）。其四法律關係是為了避免資金劃撥之麻煩，購房人與貸款銀行締結委託代理合同，授權銀行以購房人名義將貸款轉存入開發商的存款帳戶（圖中）。其五法律關係為購房人與貸款銀行簽訂按揭擔保合同，並將所購房產（含土地使用權）作為按約償還貸款本息的擔保（圖中E）。其六法律關係為開發商或其他企業與貸款銀行簽訂保證合同，保證按揭擔保人依約清償貸款本息（圖中）。其七法律關係為購房人依貸款銀行指定的險種與保險公司簽訂以銀行為第一受益人之房屋保險合同（圖中）。其八法律關係為開發商與貸款銀行簽訂回購房屋協議，若按揭擔保人不能按約定向貸款銀行繳付本息時，由開發商承擔回購房產之責任（圖中H）
住房按揭合作協議
圖3  住房按揭擔保之法律關係

     從按揭擔保制度中存在的上述法律關係分析可知，購房合同是貸款合同之原因。換言之，商品房擔保貸款是依據購房合同中約定的按揭擔保條款而發生。而購房合同為按揭擔保制度中之基礎關係合同，是獨立之主合同；按揭擔保合同（抵押合同）與保證合同是商品房擔保貸款合同的從合同，均係按揭貸款法律關係中不可或缺之重要合同。本案被告開發商里仁公司依合同約定應於1996年6月30日前交屋，惟因被告在基礎施工中，確實遇到地質複雜情況，從原設計鑽孔樁改為人工挖樁，致施工時間增加215天，符合合同延期交屋特殊原因之約定，並經番禹市建設委員會證實，故被告實際應交屋時間延至1997年1月31日前。然被告於本案判決時仍未能將房屋基礎工程完成，且已停止施工，經原告鄺五女書面通知被告解除商品房預售合同在案。按最高人民法院《本解釋》第15條規定“根據《合同法》第94條的規定，出賣人遲延交付房屋，經催告後在三個月內的合理期內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持。”是本案原告鄺五女無論依預售合同之約定或上述規定，均得以被告延遲交付房屋為由，並已依約進行書面催告，惟被告於三個月內之合理期內仍未履行交屋義務，從而主張解除本案商品房預售合同。
(2)第三人得否解除貸款合同？按揭擔保合同是否隨貸款合同之解除而解除？
     本案原告因被告未如期交屋，遂停止向第三人交付1997年5月20日後之利息，嗣經第三人於訴訟中表示解除與原告簽訂之貸款合同，並請求法院判令原告償還貸款本息，被告並應承擔連帶給付責任。按《合同法》第203條規定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。” 本案原告解除購房合同，致使改變其原來借款用途，不符貸款合同之約定，是第三人自得依上述規定提前收回借款或者解除合同，合先敘明；次依《合同法》第205條規定：“借款人應當按照約定的期限支付利息。”及依《合同法》第94條第2款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同。”本案原告係借款債務人，因可歸責被告事由，自1997年5月20日後即拒絕依貸款合同之約定繼續向債權人即第三人交付利息，第三人亦得依上述《合同法》第94條第2項規定解除貸款合同；又倘貸款合同中如有約定債務人若干期未支付利息、債務人得逕行解除貸款合同之條件者，第三人亦得依《合同法》第93條第2款：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”之規定解除貸款合同。復本案第三人於訴訟中向原告表示解除貸款合同，則依《合同法》第96條第1款規定，應於原告收到通知時發生貸款合同解除效力；按《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失”故第三人得要求原告恢復原狀即請求返還貸款8萬元及賠償其利息損失，並得依《擔保法》第18條第2款要求保證人即被告承擔連帶返還貸款8萬元本息之責任。惟本案法院判決並未敘明上述法律理由。
     又按《合同法》第198條規定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。擔保依照《中華人民共和國擔保法》的規定。”次依最高人民法院《適用擔保法解釋》第10條規定：“主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。”及依《民法通則》第89條第2款、《擔保法》第53條第1款前段規定，主合同被解除時，債務人存在返還給付義務及損害賠償責任。則第三人仍有實行按揭擔保權之權利。故按揭擔保合同之效力，仍然存在，不因貸款合同被解除而同時解除。
(3)工行番禹支行得否以獨立請求權第三人之地位參加本案訴訟？
     依《本解釋》第25條規定：“以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款糾紛合併審理…。商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除後，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”是本案人民法院就本件商品房預售合同與商品房擔保貸款合同兩案合併審理，應符合訴訟經濟理論，並依法有據；工行番禹支行以獨立請求權第三人參加本案訴訟，亦洵屬有據。因可歸責被告里仁公司遲延交屋，故被告里仁公司應返還予第三人工行番禹支行購房貸款8萬元及其利息，並應退還原告鄺五女購房款131,008元及其利息。
(三)小結
     中國大陸的法律體系本屬大陸法系，其現行《擔保法》欠缺正式明文承認“按揭擔保”制度。但按揭擔保一詞頻繁出現於大陸房地產之銷售廣告個案中，如「銀行提供七成按揭擔保」或「可高額按揭擔保貸款」等字句；固因房屋按揭擔保貸款大量注入市場，促使大陸的房地產業與金融業更加蓬勃發展，並使一般廣大的工薪族擁有商品房不再是夢想；就開發商而言，一則因購房消費群體的加大，擴大了房地產之銷售市場；二則因銀行提供按揭擔保貸款，建房資金迅速回籠，緩解房地產市場資金緊張之情況，適時提供開發投資大、資金週轉期長的房地產業之良好發展條件；就銀行而言，因購房人辦理按揭擔保貸款時，預付部分購房款，使銀行吸收購房人的大量存款。惟在大陸銀行業務湧現大量「按揭擔保」貸款案件中，購房消費糾紛日漸增多，如何定性「按揭擔保」，除攸關住房金融制度之發展外，更關係按揭擔保制度下各方當事人合法權益之保護與司法實務之法律適用問題，已成為近年來大陸民法學界、金融界和司法界普遍共同關注之課題。
     本文認為大陸按揭擔保無論是「現房按揭」或「期房按揭」，均屬抵押，理由有三，詳述如下。
1、英美按揭擔保制度之立法發展趨勢已向抵押靠攏
     (1)英國於1925年公布《財產法》中已修正了傳統按揭擔保制度，並淡化了傳統按揭擔保強調權利轉移之色彩。根據該法，按揭擔保的設定方式，有租賃式按揭擔保與負擔式按揭擔保二種，而租賃式按揭擔保之性質與不動產質類似；負擔式按揭擔保之性質則與不動產抵押類似，且更多人使用之。另該《財產法》引進大陸法系之登記制度，除將財產權利證書的移轉作為設定擔保之方式外，並規定凡辦理不動產按揭擔保者，須辦理登記，始有對抗第三人之效力。又對按揭擔保權之實行採取變價主義與清算主義，於按揭債務人不履行清償債務時，按揭債權人僅能申請拍賣按揭財產，或以其他方式變價按揭財產而優先受償；只有在按揭財產不能實現變價時，法院才能將按揭財產判歸於按揭債權人，此與大陸法系之抵押效力已極為接近。
     (2)美國以判例規範不動產擔保，大部州之不動產按揭擔保已要求採用法定書面形式，並以登記為主要公示方法；存在普通法和衡平法劃分的州，原則只能設定衡平法按揭，不得設立普通法按揭，足證美國判例對於按揭擔保制度之調整，亦接近大陸法系之抵押權制度。
     (3)香港自1984年11月起，依據《物業轉移及財產條例》第44條規定，以法定產業設定擔保，須以合同形式設定法定式抵押，不能設立法定式按揭擔保。換言之，香港目前僅存公義式按揭擔保，無法定式按揭擔保。又按上述條例第46條規定，公義式產業轉為法定式產業時，公義式按揭擔保自動轉為法定式抵押，更足認香港按揭擔保制度的發展，已縮小按揭擔保標的物之範圍，並盡量以法定式抵押設立擔保為主。
2、大陸現行《擔保法》內之抵押權制度可涵蓋按揭擔保
     (1)現房按揭是購房抵押
      實務上，開發商與按揭貸款銀行先簽訂合作協議，約定按揭貸款銀行於開發商辦理商品房銷售時，應提供予開發商之客戶即購房人一定限額和期限之貸款服務。次由購房人選定現房，並與開發商簽訂購房合同（含公證手續），支付開發商購房首期款。再由開發商開始辦理現房產權移轉登記至購房人名下及完納相關稅金等手續。同時，由開發商安排購房人向按揭貸款銀行申請核貸手續、簽訂貸款合同及按揭擔保合同。俟購房人取得現房產權登記名義，並經房地產管理部門核發該房地產權屬證明時，由按揭貸款銀行指定之代理人持現房房地權屬證明文件與貸款合同、按揭擔保合同，並以購房人為抵押人（即按揭擔保人）辦理現房抵押登記（即按揭登記），於辦妥抵押登記後，由房地產管理部門發給按揭貸款銀行《房地產他項權證》，按揭貸款銀行並要求於貸款期間內保管屬於購房人之現房房地產權屬證明文件。末由按揭貸款銀行依貸款合同約定日期一次將購房人申請之全額貸款撥予設於按揭貸款銀行內之開發商存款帳戶內，以代購房人履行支付開發商購房餘款之義務。準此，購房人與按揭貸款銀行所簽訂之按揭擔保合同或貸款合同，均無要求購房人將其所購現房所有權轉移至按揭貸款銀行名下，作為擔保履行債務之約定，且實務上亦辦理抵押物登記手續，並由房地產管理部門發給《房地產他項權證》。是「現房按揭」自屬一般抵押權之範疇，殆無容疑。
     (2)期房得為抵押權之客體
      建造中之建築物得否為抵押權之客體？兩岸學者對此爭議。採肯定說者，如大陸學界認為正在建造中之建築物尚未形成獨立之物理型態，雖缺乏使用價值，然具有交換價值，加上大陸目前缺乏完善登記制度，不能過於苛刻要求，應承認其可抵押；台灣學界則認為建造中之建築物如同建造中之船舶，應得設定抵押權，蓋海商法第34條規定，船舶抵押權得就建造中之船舶設定之。採否定說者，其中大陸學者有認為建築中之建築物不存在獨立之使用價值及交換價值，因此不能抵押；而台灣學界則基於未建成之建築物尚未取得所有權之保存登記，自不得成為抵押權之客體，亦即不動產物權依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力（台灣民法第758條），故認為尚未辦妥保存登記而已建築完成之房屋，若以之為抵押權之標的物，自非所宜。
      惟基於抵押權具價值權及變價權之性質，其核心應在於該抵押物是否具有經濟上之價值，而不在於其抵押標的物之結構是否完整，是以大陸學界基於上述理由，認為只要建築中之建築物在一般交易觀念上具有獨立交易特性及經濟上價值者，即得設定抵押。而在實務運作上，1988年2月大陸中國農業銀行發布之《抵押擔保貸款暫行辦法》中曾規定：“依法獲准建造的房屋或其建築物，可自動工建造之日起設定抵押權，但該貸款必須用於該建築物之建造。購置依法獲准建造的房屋或其他建築物，並預付價金的，可自該建築物動工建造之日起設定與預付金額相應的抵押權，但出賣單位不得以此建築物設定抵押權。”觀之，足見大陸實務上對於建造中之建築物係肯認其得設定抵押。最高人民法院《適用擔保法解釋》第47條規定，亦採肯定見解。
      至於台灣學界對此雖有上開肯定說、否定說之爭議，然依2000年5月5日施行之台灣民法債編修正第513條第1項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額對於其工作所負之定作人之不動產請求定作人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」及依土地登記規則第117條第1、2項規定：「承攬人依民法第513條規定申請抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第34條及第40條之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利簿辦理登記，除應提出第34條及第40條之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利簿辦理登記固甚為相類，然預告登記僅得以業已完成登記之建築物，方得為之，且無從排除法院判決或強制執行而為新登記之效力，是上述預為登記似不能逕以預告登記同視。」本文認為「預為抵押權之登記」之性質，類似於台灣民法第246條第2項規定：「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前不能之情形已除去者，其契約為有效。」亦即對於將來完成之定作人之不動產，承攬契約當事人請求預為抵押權之登記時，以該建築物完成為停止條件，而抵押權不能設定之情形於建築物完成時已除去者，當事人間之承攬抵押權契約應可解為有效。換言之，其抵押權效力應俟建築物完成時發生。
      再者，所謂定著物者，顧名思義，即知乃「固定」「附著」於土地之物也。詳言之，定著物係指密切附著於土地，不易移動其所在，依社會交易觀念認為非土地之構成部分，而有獨立的使用價值者。最主要為房屋及其他各種建築物，至於其建築是否符合建築法規，有無建築執照，能否辦理所有權登記，在所不問。台灣司法院釋字第93號解釋理由：「查民法第66條第1項所謂定著物，指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。輕便鐵道，除係臨時敷設者外，其敷設出於繼續性者，縱有改建情事，有如房屋等，亦不失為定著物之性質，故應認為不動產。」及最高法院63年度第6次民庭會議決議：「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物」即本此見解。準此，工寮、樣品屋因欠缺固定性，即非屬土地之定著物，應認為動產。已完工之房屋、燈塔、橋樑、水塔、瞭望台、廣播塔、煙囪、游泳池等建築物或屋頂尚未完全完工而足避風雨之房屋，其已可達經濟上使用之目的者，即屬定著物，與其所使用之基地分別獨立，而為兩個不動產所有權之標的。
      又大陸中國人民銀行已於2001年6月19日發布《關於規範住房金融業務的通知》(銀發[2001]195號)規定借款人申請個人住房貸款購買期房的，所購期房必須是『多層住宅主體結構封頂，高層住宅完成總投資的2/3』。換言之，基於大陸中國人民銀行的貸款政策規定，凡申請住房貸款購買期房之購房人，其所購期房如屬多層住宅建物，必須主體結構完成封頂；如係高層住宅建物，則須已完成總投資的2/3。此時之期房，應分別依其完工情況之不同，而論其究屬不動產或動產或未來物。如購房人所購期房為多層住宅建物時，則依上述中國人民銀行的貸款政策規定，所購房屋主體結構須已完成封頂，斯時應屬繼續附著於土地之已足避風雨，且可達經濟上使用目的之不能移動其所在之定著物，當可以不動產視之，得作為抵押權之客體；如期房為高層住宅建物時，倘購房人所購期房屬已興建完成之2/3部分，如該期房之當樓層的主體結構應已完工，並具有經濟上價值及獨立交易特性，亦可以不動產視之，並得作為抵押權之客體。較有疑問者，乃期房為高層住宅建物，購房人所購期房又屬未興建之1/3部分時，自屬未來物，依抵押權標的物須具有獨立性及特定性之傳統理論，得否為抵押權之客體？即有不同見解，已如前述。惟值得注意，中國人民銀行更於2003年6月5日發布《關於進一步加強房地產信貸業務管理的通知》(銀發[2003]121號)，其中就加強個人住房貸款管理規定，嚴格限制商業銀行只能對購買“主體結構已封頂住房”之購房人發放個人住房貸款。是以上述(銀發[2003]121號)的通知，大陸商業銀行僅能就主體結構已封頂之商品房核貸購房人申請之貸款，此時，就該已具有獨立性和交換價值之期房設定抵押物登記，應無違反抵押權標的物獨立性及特定性之傳統理論。
     (3)順應「判例法成文化」「成文法判例化」之現代私法發展趨勢
     大陸《福建省抵押貸款條例》規定購買依法獲准建造的房屋可以設定抵押權；《珠海經濟特區房地產管理條例》規定預購房地產可以抵押。國務院建設部於1997年5月9日發布(2001年8月15日修正)《城市房地產抵押管理辦法》，對預售商品房擔保貸款的概念、要件、登記等統一規定。另外，最高人民法院《適用擔保法解釋》第47條規定：“以正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”足見大陸現行地方法規和國務院建設部的行政規章及最高人民法院之司法解釋，均將預售商品房按揭擔保之性質認為屬於不動產抵押。準此，為順應「判例法成文化」「成文法判例化」之現代私法發展趨勢，除應尊重現行行之多年的購房交易習慣及人民法感外，並應吸納最高人民法院《適用擔保法解釋》第47條及國務院建設部的行政規章和相關地方法規等精神意旨，明文歸入《擔保法》或未來《物權法》之一般抵押權制度規範內，使大陸按揭擔保之法源基礎成文化。
3、大陸學者所提出《物權法》建議稿已明文建議將期房抵押納入一般抵押權之範圍。
      大陸學者梁慧星教授於其所編著之中國物權法草案建議稿第305條(抵押物範圍)第4款明文建議規定：“對本條第1款第(1)項規定的財產，抵押人尚未取得而將來可以取得的，可以設定抵押權。但對將來可以取得的財產設定的抵押權，在抵押物實際存在時方才生效。”並於理由謂：“近現代民法對於未來物設定抵押權，有許可和不許可兩種立法主義。考慮到就將來的不動產設定抵押權，有利於將來之不動產所具有的融資資金的擔保功能的實現，本條允許未來不動產的權利人設定抵押權。因抵押權為存在於特定物上的權利，將來的不動產尚未實際存在，抵押權不具有支配抵押物的實際效果，因此，本條規定就將來的不動產定的抵押權，應當在該不動產實際存在時，發生效力。”又學者王利明教授於其所主編中國民法典草案建議稿及說明第5編物權第四章擔保物權第一節抵押權第975條(抵押物的範圍)第2款規定：“以將來可取得的財產設定抵押的，在抵押人實際取得該財產的所有權或處分權時，抵押權發生。以依法獲准建造但尚未建造或者正在建造中的房屋、其他建築物設定抵押權的除外。”另學者徐國棟先生於其所主編的綠色民法典草案第562條亦與王利明教授上述期房的抵押規定相似。故足見大陸學界所提出有關民法典《物權法》之建議稿，幾乎贊同期房抵押應納入一般抵押權規範內。
     再者，大陸《物權法》的官方草案（2002年）所明定的擔保物權（第244條）有抵押權、質權、留置權、讓與擔保權等4種，並將抵押權區分為一般抵押權與最高額抵押權，一般抵押權又包括動產抵押、集合物抵押及期房抵押等。顯見大陸官方已深切理解因經濟發展所帶來住房改革，而產生的住房按揭擔保制度急需成文化之必要性，值得肯定與支持。

     當同一時代之各國法律及其法律背後的政治、經濟、社會結構發展不平衡時，法律制度相對落後的國家或地區亟思發展之際，法制發展較為發達的國家或地區便成為繼受之對象，並逐步加以輸送，不管其過程是出於被繼受國之主動尋求或是被動壓迫，似乎已成為一種法律發展之路徑模式。孟德斯鳩指出：「法律應該和國家的狀態有關係；和寒、熱、溫的氣候有關係；和土地的質量、形勢與面積有關係；和農、獵、牧各種人民的生活關係有關；和居民的宗教、性癖、財富和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立基礎之事務秩序也有關係。」又美國學者Glendon亦謂：「法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念集中的體現。任何國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。」觀其繼受之主要目的在於使本國得以吸收外國法律的制度與精神，並進而快速地進入法治之運作模式，以期迎頭趕上。
     由於香港在1997年回歸中國大陸之前，歸屬英國統治，觀其政治、法律、經濟、社會結構之發展，自然完全繼受英國模式，亦成為香港法律制度發展之路徑模式。故香港的住房按揭擔保制度與英國之按揭擔保制度差異不大，仍保留由債務人將按揭擔保物所有權移轉債權人作為履行債務擔保之特質。儘管隨著大陸住房改革的不斷深化，加上港資房地產企業大舉進入大陸內地，並於20世紀80年代末從香港引進住房按揭擔保制度。然由於中國人向來重視購房置產的民族特性，及重視擁有物之所有權的社會價值觀，於經過中國大陸內地本土化過程之檢驗後，發現以移轉住房所有權予債權人作擔保為特質之香港按揭擔保制度難以生存於中國大陸內地社會環境中，正佐證了孟德斯鳩所述法律應該與人民的生活關係有關，也符合美國學者Glendon所謂法律是特定民族…….文化、社會價值和一般意識與觀念集中的體現。次因大陸司法實務中，無論現房按揭或期房按揭均不以移轉住房所有權予債權人作為履行債務之擔保，反以設定抵押物登記作為履行債務之擔保。故目前大陸按揭擔保經過本土化之後，僅徒具英美法按揭擔保之名，卻行大陸法抵押之實，更在購房人、開發商及銀行等三方間形成購房貸款抵押的交易習慣，並在當事人間具有擔保物權之效力，且以抵押物登記為其生效要件及公示方法。
     又物權法定主義發展至今，歷經萌芽、茁壯、繁榮，開花與結果，在物權法領域中確綻放著異彩，必有其合理之基礎，於財產法區分債權與物權之現行架構下，為確保交易之安全，亦仍有維持之必要。惟時變境遷，社會經濟之需要，因時地而不同，規範私人間財產權秩序之物權法，對於社會上現實生活中所發生之新財產權秩序，自不能視而不見。若民事實定法與社會實際生活已生不一致之現象，立法又未能適時予以補充時，應許習慣法予以填補，物權法定主義亦應無例外，否則物權制度與生活需要脫節，自非其設制本義。準此以觀，應認物權法定主義僅在限制當事人創設物權，尚無禁止經由習慣法形成新物權之理，況物權法定主義之立足根本，既在於確保以自由所有權為基礎所建立之物權體系及特性，防止封建時代舊物權之復甦，以及便於物權之公示，以保障交易之完全，則其未來發展，自不得脫離此項基礎，任意翱翔。只不過是封建時代舊物權復甦之因素，時至今日，於民主法治國家業已不在，此項功能勢將逐漸褪色，失其左右力量，而成為隱性因子，殆屬必然。是以，物權之新種類或不同內容，是否能為物權法定主義所容許，應是以其是否無違物權法定主義上述存立之宗旨，以及能否公示，以確保交易安全為判斷之基準。果能符合此項基準，且社會上確有其實益與需要時，即可認為與物權法定主義存在之宗旨無違，當能透過物權法定緩和之運作，加以接受。本文認為大陸按揭擔保係依購房交易習慣所生之擔保物權，苟在當事人間已具有法確信之程度，且不違反物權法定主義之立法趣旨，又有一定之公示方法時，應透過物權法定緩和之運作，將抵押權標的物之獨立性與特定性的傳統理論作從寬之解釋,而明文承認按揭擔保係《擔保法》上所定之一般抵押權，不宜將按揭擔保視為新型物權或其他如房地產買賣形式、讓與擔保、信託、所有權保留、準抵押及權利質押等擔保權利之形態。